Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, entrato in vigore il 31 marzo 2023, riorganizza in modo sistematico la materia degli appalti pubblici, con un approccio innovativo che estende la digitalizzazione a tutto il ciclo di vita dell’appalto e conferisce maggior importanza ai principi generali. Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici rappresenta un cambiamento rispetto all’approccio precedente, che si basava sulle linee guida dell’ANAC e sul regolamento attuativo del Codice “De Lise”. Il nuovo Codice ha una sua autonomia, ma viene completato da numerosi allegati. Il nuovo codice degli appalti pubblici ha molte disposizioni che riguardano i principi generali, tra cui due in particolare: il principio del risultato e il principio della fiducia.
Il primo principio (art 1), stabilisce che le autorità pubbliche che gestiscono appalti devono perseguire l’interesse pubblico primario nell’affidare e vigilare l’esecuzione del contratto, cercando di ottenere il miglior rapporto qualità-prezzo rispettando i principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Il principio della concorrenza non è più una finalità a sé stante, ma un mezzo per conseguire il risultato migliore nell’affidamento ed esecuzione del contratto. Il principio del risultato costituisce il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e si rivela essere il principio più importante tra quelli enunciati nel codice.
Il nuovo codice degli appalti pubblici ha introdotto il principio della fiducia (art. 2) nella speranza di superare la burocrazia difensiva e la paura della firma che la caratterizza. Questo principio riconosce la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta della Pubblica Amministrazione (PA), dei suoi funzionari e degli operatori economici, come contropartita per il perseguimento del risultato che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa. È importante notare che la fiducia accordata ai pubblici funzionari non è incondizionata, ma legata alla responsabilità amministrativa e alla violazione di regole e cautele ordinarie. Infine, il codice distingue tra la violazione di regole e cautele che costituiscono colpa grave e quelle che non possono essere considerate tali, basandosi sul riferimento a indirizzi giurisprudenziali o pareri delle autorità competenti.
L’articolo 4 del nuovo codice degli appalti pubblici stabilisce che le disposizioni del codice vanno interpretate e applicate in base ai principi enunciati negli articoli 1, 2 e 3, tra cui il principio dell’accesso al mercato. Tra i principi disciplinati nel codice, il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale è consolidato per le concessioni e i contratti di partenariato pubblico-privato, ma rappresenta un’innovazione come principio generale applicabile anche agli appalti pubblici. In particolare, in caso di fatti sopravvenuti straordinari e imprevedibili che alterino l’equilibrio contrattuale, è prevista la possibilità di rinegoziare in buona fede le condizioni contrattuali per ripristinare il sinallagma originario.
Il testo parla delle novità riguardanti i contratti misti, che prevedono più tipologie di prestazioni come lavori, forniture e servizi. Secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che costituisce l’oggetto principale, questi contratti sono aggiudicati. Nel caso in cui il contratto comprenda servizi e forniture, l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato. Tuttavia, quando il contratto comprende lavori, l’individuazione delle regole di affidamento si basa su un criterio funzionale invece di un criterio quantitativo, che consiste nel determinare l’oggetto principale nelle intenzioni della stazione appaltante.
Il nuovo codice per la selezione dei contratti misti non limita l’uso del criterio quantitativo solo ai contratti di servizi e forniture, ma lo estende anche ai contratti che includono lavori. Questo criterio della prevalenza economica nei contratti misti che includono lavori era già presente nella legge n. 109/94, dove il contratto era sottoposto alla disciplina degli appalti di lavori se i lavori avevano un valore economico superiore al 50% del totale.
Il testo descrive una disposizione riguardante la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti, che inizialmente utilizzava un criterio di prevalenza economica delle singole prestazioni. Tuttavia, la Commissione europea ha contestato questo utilizzo esclusivo e ha sottolineato che il parametro di riferimento dovrebbe essere l’oggetto principale del contratto. Pertanto, l’art. 24, comma 2, L. 18 aprile 2005, n. 62 – Legge comunitaria 2004 ha modificato la disposizione, richiedendo la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente per giungere ad escludere l’applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando la componente lavori ha una funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale. Tuttavia, la disposizione del nuovo Codice suscita perplessità alla luce dei rilievi mossi dalla Commissione europea in passato.
Il testo parla del nuovo codice degli appalti pubblici che dedica una parte intera alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, che comprende programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Si prevede la creazione di un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” con l’istituzione di una Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico e l’uso di procedure automatizzate. Per quanto riguarda la programmazione, il programma relativo a beni e servizi diventa triennale, mentre le soglie per l’inserimento nei programmi sono modificate per i lavori di importo stimato pari o superiore a 150.000 euro e per i servizi di importo stimato pari o superiore a 140.000 euro.
Il testo afferma che gli interventi sulle infrastrutture strategiche e di interesse nazionale sono automaticamente inclusi negli accordi istituzionali e programmatici e che è stato istituito un comitato speciale per esaminare tali progetti. Inoltre, in conformità con la legge delega n. 78/2022, che mira a semplificare le procedure per l’approvazione dei progetti di opere pubbliche, l’art. 41 del Codice prevede la riduzione dei livelli di progettazione da tre a due, eliminando il progetto definitivo, ma con un ampliamento dei contenuti del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE).
“L’appalto integrato” è un istituto che ha subito molti cambiamenti negli ultimi anni. Inizialmente, era vietato affidare la progettazione e l’esecuzione dei lavori insieme, ma successivamente è stato sospeso fino al 30 giugno 2023 e poi permesso solo nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere fosse nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. Nel nuovo Codice (art.44) l’appalto integrato appare essere liberalizzato e le stazioni appaltanti valuteranno discrezionalmente se utilizzarlo. È stato inoltre previsto come obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione prezzi nei documenti di gara iniziali, applicabili solo in caso di variazioni superiori al 5% dell’importo originario e nella misura dell’80% della quota variata. Tuttavia, per gli appalti di lavori di manutenzione ordinaria, l’appalto integrato non può essere esercitato.
Il nuovo Codice ha riorganizzato la sezione sui requisiti generali in cinque articoli che riguardano le cause di esclusione automatica e non automatica, la disciplina procedurale comune, i raggruppamenti di imprese e l’illecito professionale. Questo è un cambiamento positivo rispetto all’unico articolo dell’articolo 80 del codice precedente.
Il testo descrive alcune novità riguardo alle cause di esclusione nelle gare d’appalto. Oltre alla diversa organizzazione sistematica delle cause di esclusione, ci sono alcune novità sostanziali che includono l’ampliamento della disciplina del “self cleaning”, l’eliminazione della figura dei soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara e un diverso inquadramento della omissione della comunicazione alla stazione appaltante o la sua non veridicità riguardo alla sussistenza dei fatti o dei provvedimenti che possono costituire una causa di esclusione. Questi elementi non si concretizzano più in cause di esclusione, ma possono essere rilevanti per la valutazione di inaffidabilità sottesa all’illecito professionale.
Il nuovo codice degli appalti introduce alcune novità riguardo al subappalto, eliminando la preclusione al subappalto a cascata, che era ancora previsto nel codice vigente nonostante la procedura di infrazione n. 2018/2273. Ora le stazioni appaltanti devono specificare e motivare eventuali limitazioni al subappalto a cascata nei documenti di gara. Inoltre, il Libro III del codice disciplina i settori speciali in modo completo ed autonomo, introducendo la possibilità di adattare le funzioni del Responsabile Unico del Procedimento all’organizzazione dell’impresa e di definire la nozione di variante in corso d’opera in base alle esigenze del mercato e del settore. Inoltre, le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti possono essere determinate senza obbligo di motivazione aggravata, tenendo conto delle esigenze del settore.
Il nuovo codice dei contratti di partenariato pubblico privato è stato apprezzato per l’impostazione sistematica che supera la divisione discutibile del vecchio codice tra contratti di concessione e contratti di PPP, che ha causato difficoltà di interpretazione e operatività. Ora le disposizioni generali sui PPP, considerati giustamente un tipo di contratto, precedono la disciplina delle diverse figure contrattuali come la concessione, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità, tutte disciplinate in un unico libro (IV).
Il nuovo codice dei contratti di partenariato pubblico privato presenta alcune novità riguardanti il procedimento di finanziamento del progetto (art. 193). In primo luogo, è stato introdotto solo il procedimento di project financing ad iniziativa privata, eliminando quello a iniziativa pubblica. In secondo luogo, i requisiti dei soggetti proponenti non sono stati disciplinati. Per quanto riguarda gli investitori istituzionali, è possibile che si associno o si consorzino con operatori che possiedono i requisiti richiesti dal bando per la successiva gara. Inoltre, per incentivare la partecipazione degli investitori istituzionali alle operazioni di PPP, è stata introdotta la possibilità di soddisfare i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali avvalendosi delle capacità di altri soggetti e subappaltare le prestazioni del contratto. Queste modifiche sono state accolte favorevolmente rispetto al codice precedente.
Il testo parla delle novità introdotte nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni. In particolare, non è più richiesta la cauzione del 2,5% per la presentazione della proposta. Il libro IV del codice riguarda le altre disposizioni sul partenariato pubblico-privato, come i contratti di rendimento energetico e la permuta. Viene anche introdotto il Collegio Consultivo Tecnico come strumento per la risoluzione dei contenziosi tecnici e giuridici. Il testo inoltre illustra la disciplina dei pareri di precontenzioso che possono essere richiesti all’ANAC e le nuove funzioni di vigilanza e sanzionatorie di quest’ultima, eliminando la possibilità di emettere linee guida attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.
D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (GU n. 77 del 31-3-2023 – Suppl. Ordinario n. 12